由9%的新华人寿代持看企业履约与践诺

 没有投资一分钱，却获得七个多亿的巨款，干什么能如此暴利？请看本文解读：

近日，一宗颇受关注的合同纠纷案在网上热传，即“博智资本基金与鸿元控股集团有限公司”9%的新华人寿保险股份代持之争。这一事件引起媒体广泛关注，事件涉及两个热议话题：第一、诚信与契约精神；第二、利益与经济风险。企业要生存，更要经营发展，绕不开一个核心问题:诚信与契约精神，如何履约与践诺，信值钱吗？利益驱使下，契约还有精神吗？重合同守信用这句口号，在金钱面前，有时也很无力。

故事起源于两位资深学者和经济金融专家的多年前的交集。

 

香港博智资本基金（博智公司）2005年2月15日于英属开曼群岛注册成立，创始人和董事局主席为知名银行家和经济学家宦国苍。

宦国苍：中国社会科学院研究生院研究生、美国丹佛大学，哥伦比亚大学硕士学位、美国普林斯顿大学博士学位，哈佛大学国际问题研究中心博士后。曾任职哥伦比亚大学教授。1987年开始先后担任德意志银行美国地区经济分析师，副总裁；JP摩根银行高级副总裁兼首席经济分析师；巴克莱银行董事总经理；花旗银行亚太区投资银行部联席主席；香港汇丰银行亚太区投资银行主管。之后创立博智基金公司，致力于投资大中华地区企业和项目，成绩斐然。宦国苍亦曾任职于亚太卫星等公司独立董事，于2009年12月28日起担任新华人寿保险股份有限公司非执行董事。

 

上海亚创控股有限公司，2000年12月18日成立，法人兼董事长陈琦伟。

陈琦伟1982年9月获华东师范大学经济学学士学位；1988年10月获华东师范大学经济学博士学位；1992年后先后任职上海交通大学教授；上海交通大学安泰经济与管理学院担任教授及博士生导师；2000年12月18日创立上海亚创控股有限公司任董事长；亦曾任上海东方明珠(集团)股份有限公司(「上海东方明珠」)独立非执行董事；广州发展实业控股集团股份有限公司独立非执行董事；2008年12月任中国企业家论坛理事及新沪商联合会轮值主席；2012年4月任上海股权投资协会理事长。

 

宦国苍与陈琦伟多年前就认识。

 

2005年12月，在宦国苍主导下，博智公司出资收购新产业投资股份有限公司持有的9%的新华人寿保险股份有限公司（新华人寿）股份，共计10800万股。委托老朋友陈琦伟控制的上海亚创控股有限公司（于2007年10月更名为鸿元控股集团有限公司，现用名上海鸿元企业发展有限公司，下称鸿元公司）为其代持该股权。双方当时签署了两份代持协议，明确并严格规定了代持双方的权益和一切事宜。协议特别约定：该“新华人寿股份、以及与该等股份相关的一切权益和权利，均归博智所有；亚创（鸿元公司原名）对该等股份不享有任何实际权益和权利”。“亚创需按照博智资本的指令随时将股权转让给博智资本认可和指定的公司”等。同时，双方也对鸿元公司代持服务应得的报酬作出了明确的约定，双方开始履行代持合同，鸿元公司亦收取了不菲的代持费用。开始一段时间，合作愉快，相安无事。

2006年6月，陈琦伟把亚创控股的控制权转让给陈嘉伟（非兄弟关系），后再更名为鸿元公司（法人代表：章文青）。

收购初始，新华人寿饱受内部人控制之弊，管理混乱，并不被外界看好。但困难解决后，新华人寿股份价值开始不断上升，特别是2009-2010年新华人寿开始筹备上市，股价暴涨更是指日可待。

常言说，共患难易，共享福难。好事当前，合作双方关系变味了。鸿元公司开始拒绝履行代持义务，拒绝按博智公司的指令行事，更于2010年10月主动发函给博智公司，公开表明该9%股权归其所有。之后拒绝按博智公司指令转让该股份，并于2010年9月开始自行集资认购了相关股权分配的高达12800万股的认股权益。博智公司主席宦国苍说，为了避免全部股权损失，在高达数十亿巨额经济损失的巨大压力下，在同意将该9%股权出售给第三方弘毅投资时，被迫从每股20元的市场公允价中割让6.5元给鸿元公司，即由弘毅投资从博智应享有额股权款中转向鸿元支付7.02亿元，作为鸿元同意将该9%股权和相关权益转让给第三方弘毅投资的“赎金”。

 

关于胁迫一词的解释，记者在百度查到：威胁强迫。关于胁迫的法律定义，记者查到《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第69条的规定，“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表达的，可以认定为胁迫行为。”：

 

关于赎金的解释：赎金，最常见的，就是绑架者向对方勒索钱财，以作交换人质的条件。掳人勒赎的行为，已被公众视为是一种以强势地位逼人让步的行动。

 

关于代持？

 

代持是指找机构或者个人代为持有股权、债券等签订协议的行为，在商业上非常普遍。

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。如果说股权代持还带有一定模糊性的话，股权信托则是一个较早为人们所熟知并被很多信托投资公司应用的概念。股权信托是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人，或委托人将其合法所有的资金交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委托人的意愿将该资金定向投资于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，归属于委托人指定的受益人。虽然股权信托与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有，但股权代持相对于股权信托的概念外延要宽泛许多，如股权信托关注的是股权的收益，而股权代持则更多关注股权持有方式的隐蔽；股权信托注重信托人的具体管理运作，而股权代持多注重股权的归属；股权信托可操作的空间受到很多限制，目前信托投资公司也多用于职工持股中，而股权代持方式有多种多样，操作更加灵活。

 

股权代持主要存在以下三种法律关系，第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系，第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系，第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。第一种关系仅涉及两个个体，属于个人法范畴，所以如果两者出现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是，股权对实际股东来讲往往比因代出资产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任，则应认定实际股东为真正股东。

2012年，鸿元公司管理层在对有关机构调查时表示:“该9%股份仅为鸿元公司为博智公司代持和托管，”“全部资金由博智公司出具”“。上述新华人寿全部权益和权利，均归属博智公司所有，鸿元公司不享有任何实际权益和权利。”“由于上述股权交易亚创并未实际出资，因此历年董事会，股东会，财务报表均未体现该资金内容”。

显然，代持事实和代持合同的真实性都是无争议的。

 

本是两个法人之间极大的信任和重托，也是双方共赢的商业交易互惠互利皆大欢喜。如果都始终遵守代持合同条款，信守代持的要约，这件事情也就因合同履行完毕而圆满结束了。博智公司因投资眼光犀利，敢于承担风险而获得了丰厚回报，鸿元公司如期履约坐收不菲报酬。下次的合作亦会在预期中。

 

但事情并不如预期圆满。如今，原来的朋友，反目为仇。目前双方仍就此7.02亿的去从在法律诉讼中。2011年至今长达近6年的诉讼，双方都付出了非常昂贵的经济成本、企业成本和社会成本。博智公司表示，此案诚信的崩塌也导致了其对市场投资环境的重重顾虑，对新投资项目的停滞和观望。

为什么出现这样的结局？双方孰是孰非？

 

记者希望获得双方当事人的反馈。

博智公司总裁宦国苍告诉记者，代持是在双方互利自愿，并按市场规则协议规范下进行的。鸿元公司在利益面前丧失了诚信和道义底线，竟企图侵吞全部资产，他们没有出一分钱,拿到丰厚的代持酬金仍不满足，还以极其恶劣的手段胁迫我司拿出7个多亿的巨额赎金才交出代持的资产，这是强盗行为。在没有任何投入，没有任何风险下，获取7个多亿的收益，这在任何正常情况下,在任何人看来确实是不可思议的。

就相同问题，记者联系到鸿元公司实际操控人陈嘉伟，陈嘉伟接通电话后听明白记者来意，即挂电话，再打不接，发信息不回。

记者在《财新网》2016年11月28日的报道中看到，陈嘉伟是这样对财新记者说：“当时是三方谈好的，有协议才给我们钱的，我本来是帮他们处理这个问题，没想到他又以什么胁迫来起诉。股权本身就不是他的，怎么能说他把股权获利割让给我们？”

“‘股权本身就不是他的’？那应该是谁的呢？协议中难道不是规定的清清楚楚的吗？谁投资谁受益，谁播种谁搜获，这是最基本的理。难道钱在谁手里就是谁的了？老百姓把钱存在银行里，钱就是银行的了？投资者委托证劵行投资股票，股票和收益就是证劵行的了？”如果可以这样，整个金融体系都要乱了。宦国苍愤懑的说。

商务部研究院信用研究中心不愿意透露姓名的专家认为，鸿元公司违背了起码的诚信原则和商业伦理，属于典型的失信与不道德行为。信用是市场经济的基石。真正的信用，需要市场主体以遵循自然规律、国际法律和国内法律为前提履约与践诺，否则就是“伪信用”。案中博智公司委托鸿元公司代持股份，没有违法，所以执行当初代持协议、维护代持双方正当利益合法合理。

 

案中鸿元公司见利忘义，违背了契约精神，与时下中国商务诚信和社会诚信体系建设背道而驰。众所周知，现代合同法是经商贸易往来、构建契约文明的基础。包括中国在内的世界各国企业家需要秉承契约精神，基于合同有序参加国际贸易与竞争，共同培育法治化国际营商环境，促进全球经济增长与人类文明进步。无论联合国国际贸易法委员会主持制定的1988年生效的《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG），还是国际统一私法协会1994年编撰、2004年修订的《国际商事合同通则》（PICC），都强调以诚信公平为原则，要求各国经商往来共同遵守国际商务规则信条。这场股权代持纠纷，需要以事实为依据，以法律为准绳，以协议为基础，正本清源，以维护我国日益完善的法治化国际营商环境。

 

1月17日，国务院正式公布了《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5号）文。文中指出：以开放发展理念为指导，推动新一轮高水平对外开放。修订《外商投资产业指导目录》及相关政策法规，放宽服务业、制造业、采矿业等领域外资准入限制。服务业重点放宽银行类金融机构、证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、保险机构、保险中介机构外资准入限制，放开会计审计、建筑设计、评级服务等领域外资准入限制，推进电信、互联网、文化、教育、交通运输等领域有序开放。并第一次允许地方政府在法定权限范围内制定出台招商引资优惠政策，支持对就业、经济发展、技术创新贡献大的项目，降低企业投资和运营成本，依法保护投资企业及其投资者权益，营造良好的投资环境。在目前全球经济衰退，国内经济下行，外商投资放缓情况下，我国经济发展，结构调整，企业转型和项目开展急需要投资和资金支持中，诚信和契约精神尤其不可或缺。(刘萍 魏建玲)